第五章 經濟合同的公證與鑒證
第一節經濟合同的公證
一、經濟合同公證的概念和原則
經濟合同的公證，是指國家公證機關對法人之間、法人與個體工商戶、專業戶、承包經營戶、農戶之間，根據當事人的申請，依照法定程序，證明他們之間所簽訂的經濟合同是否真實、合法，並使其具有法律效力的一種非訴訟活動。
經濟合同的公證，從全國範圍來說，除法律另有規定者外，一般實行自願原則。任何一份經濟合同是否需要公證，一般不是法定的必經程序。因此，經濟合同法中並未作出具體規定。當事人雙方願意公證的，可以申請公證；當事人一方要求公證的，也可以進行公證；當事人雙方不要求公證的，也可以不做公證。依法簽訂的經濟合同與公證後的經濟合同，具有同等的法律效力。經過鑒證的經濟合同，沒有必要再作公證。但是，當事人要求公證的，也可以給予公證。
經濟合同是否需要給予公證，除貫徹自願原則外，還應當以相應的法律規定為標準。法律規定某些經濟合同必須辦理公證的，當事人隻有辦理公證後，合同才能生效。如１９８７年經國務院批準由中國銀行發布的《中國銀行對外商投資企業貸款辦法》、中國工商銀行發布的《中國工商銀行抵押貸款管理暫行辦法》、中國人民建設銀行製定的《建設銀行借款合同擔保辦法（試行）》等，都對借款和擔保合同問題作出了必須辦理公證的規定。有些省、自治區、直轄市人民政府對企業承包、租賃、拍賣、招標、投標、土地有償使用以及涉外經濟活動等事項也作出了必須辦理公證的規定。
二、行使公證權的機關和管轄
（一）行使公證權的專門機關
根據《中華人民共和國公證暫行條例》的規定，行使公證權的專門機關是公證處，由公證處統一行使公證權。其他任何行政機關、企業、事業單位和群眾團體都無權辦理公證業務。根據《中華人民共和國公證暫行條例》的規定，直轄市、縣（自治縣）、市設立公證處。經省、自治區、直轄市司法行政機關批準，市轄區也可設立公證處。公證處受司法行政機關領導，各公證處之間沒有隸屬關係，其出具的文書具有同等效力。
（二）公證機關的管轄
公證機關的管轄分為：地域管轄、協商管轄、指定管轄和特殊管轄。
地域管轄，是指按照公證處所轄的行政區域來確定公證處之間受理公證事項的分工和權限。如經濟合同公證一般由申請人戶籍所在地，法律行為地，或事實發生地的公證處管轄。涉及財產轉移的公證事務，由申請人戶籍所在地或主要財物所在地的公證處管轄。
協商管轄，是指幾個公證處對經濟合同公證都有權辦理的情況下，由當事人共同協商確定向其中任何一個公證處辦理公證申請的管轄。如果當事人不能達成協議，由有關公證處從便民原則出發協商管轄。這種協商管轄是有關公證處之間的協議，不是當事人之間的協議。
指定管轄，是指由兩個以公證處，對經濟合同公證的管轄權發生爭議，不能確定管轄時，由共同的上級司法行政機關指定某一個公證處辦理的管轄。
特殊管轄，是指在特定場所，由於公證機關無法行使公證職能時，根據國際和國內的有關法律規定，由其他機關代行公證職能所進行的公證證明。
三、經濟合同公證的程序
（一）申請。法人之間、法人與個體工商戶、專業戶、承包經營戶、農戶之間依法簽訂的經濟合同，均可向有管轄權的公證機關提出申請，當事人申請公證，應當由法定代表人或委派代表人到公證處。代表人應持有代表權的委托書。當事人申請公證時，必須提交經濟合同一式３份，以及其他有關材料。
申請的形式可以采用口頭和書麵兩種。口頭申請時，公證機關應製作書麵紀錄；書麵申請時，應按照一定格式填寫申請表。
（二）審查
依法審查經濟合同應包括以下主要內容：
１．當事人是否具有合法資格；當事人是法人的，要審查其是否具有法人資格；當事人是專業戶、個體戶時，要審查其是否在工商行政管理機關已進行注冊登記，是否持有營業執照。
２．合同內容是否符合國家法律、法令、現行政策規定和國家計劃的要求。
３．在簽訂合同時，是否貫徹了平等互利、協商一致，等價有償的原則。
４．合同條款是否齊備，合同的主要條款應包括：標的、數量、質量、價款或酬金、履行期限、地點和方式，違約責任等。
５．簽訂合同的手續是否完備。
通過公證人員的審查，認為當事人提供的證明材料不完備或者有疑義時，可以要求當事在接到公證處的通知後，作出必要的補充。公證人員也可以向有關單位、個人進行調查，索取有關證明和材料。如果公證人員認為經濟合同不真實，不合法，公證處可予以拒絕辦理公證。公證員應當用口頭或書麵形式向當事人說明拒絕公證的理由和申訴程序。當事人不服公證處的拒絕或認為公證員處理不當，可以向公證處所在地的市、縣司法行政機關申訴，由受理申訴的機關作出決定。如果公證人員認為應予公證時，應製作公證文書。
（三）製作公證文書。
公證人員認為符合法定條件準予公證時，應該按照國家有關規定或批準的格式製作公證文書。公證文書的主要內容包括：申請事項、單位名稱（全稱）、公證書編號、辦理公證時間、公證員簽名和公證機關印章。經濟合同公證，一般不寫實體證詞，隻證明雙方當事人在合同上簽字、印章屬實。
公證文書要製成正本兩份，一份由公證處存檔備案；另一份交給當事人。根據要求，還可以製成若幹份副本。
（四）交納公證費用。
當事人辦理公證事務，應按照司法部規定的收費辦法，交納費用。
四、經濟合同公證的效力
經濟合同經過公證以後，具有以下效力：
（一）證明的效力。公證處依法辦理的公證文書，主要具
有證明的效力。公證處按照"以事實為根據，以法律為準繩"的原則出具公證文書，因此，公證文書不僅具有普遍的證明效力，而且，對人民法院確認案件事實，也有證明的效力。但是，如果審判人員根據案情認為公證證明的內容有疑義，並有相反證據足以推翻時，也可以不確認其法律效力，否定公證機關的證明作用。
（二）強製執行的效力。公證主要是證明法律行為是否有效，具有法律意義的文書和事實的真實性及合法性。它不同於人民法院的判決，一般不具有強製執行的效力。隻有在法律規定的情況下，有條件地對某些文書的公證證明，才賦予強製執行的效力。我國《公證暫行條例》規定："對於追償債款、物品的文書，認為無疑義的，在該文書上證明具有強製執行的效力。"
賦予公證文書具有強製執行的效力，是受嚴格範圍限製的，根據最高人民法院和司法部"關於已公證的債權文書依法強製執行問題的答複"中規定，賦予強製執行效力的債權文書主要有以下幾種：１．追償債款（借款、貸款、欠款）的借貸契約、憑證、欠單；２．各種還款（物）協議；３．租賃合同，承租人不交租金或到期不歸還租賃物的債權文書；４．按經濟合同規定而產生的追償違約金、賠償金、罰款的債權文書；５．其他追償金錢、物品的債權文書。
公證處賦予具有強製執行效力的文書，必須具備下列條件：１．必須是追償債款、物品的單務債權文書，而不是一般的合同文書；２．追償債款、物品的文書內容不違法；３．債權債務人對債權文書沒有疑義；４．按規定已到達履行期限並有能力履行而不履行的。隻有同時具備上述四個條件，公證處對於經過公證證明的追償債款、物品的文書，才賦予強製執行的效力。
根據《中華人民共和國公證暫行條例》第２４條的規定："經過公證處證明有強製執行效力的債權文書，一方當事人不按文書規定履行時，對方當事人可以向有管轄權的基層人民法院申請執行。"但是，《中華人民共和國民事訴訟法》第２１８條規定："公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，並將裁定書送達雙方當事人和公證機關。"這就是說，人民法院在接受申請後，要對債權文書進行審查，如果認為是正確的，就可以把它作為人民法院強製執行的依據，予以執行；如果發現確有錯誤，應予否認經公證機關證明並賦予強製執行效力的債權文書，不予執行，並把錯誤情況通知原公證機關。
（三）具有法律行為成立要件的效力。公證證明具有法律行為成立要件的效力，是指依照法律規定或者依照當事人的約定必須公證的法律行為，隻有經過公證證明以後，該項法律行為才能成立。如果法律規定或當事人雙方商定經濟合同必須經過公證後才能成立的，經濟合同在未辦理公證之前，一般應確認該經濟合同尚未成立。這時，經濟合同是否公證，就成了合同是否成立的要件之一。
第二節經濟合同的鑒證
一、經濟合同鑒證的概念和原則
（一）經濟合同鑒證的概念
經濟合同的鑒證是指經濟合同管理機關，根據雙方當事人的申請，依照法律規定，審查、核實、證明經濟合同的真實性和合法性的一種製度。也是對經濟合同的一種行政管理辦法。
鑒證，我國早在５０年代就開始了。當時，對某些農副產品收購合同，如棉花收購合同，就實行過鑒證。１９５６年以前，對私人工商業，如加工訂貨、經銷代銷等合同，也實行過鑒證。十一屆三中全會以後，工商行政管理部門把鑒證工作當作加強經濟合同管理的一項重要手段，也是工商行政管理部門加強經濟合同管理工作的重要任務之一。其基本出發點在於：便於對合同的監督履行，以及合同糾紛的調解和仲裁。最大限度地使合同建立在比較可靠而又易於履行的基礎之上，維護當事人的合法權益。
（二）經濟合同鑒證的原則
經濟合同的鑒證實行自願的原則。十一屆三中全會以後，對經濟合同的鑒證沒有統一規定。１９７９年８月８日國家經委、工商行政管理總局、中國人民銀行《關於管理經濟合同若幹問題的聯合通知》第三項中規定："合同鑒證，目前暫不做統一規定，各省、市、自治區有關合同管理機關，可以根據實際情況，自行決定"１９８５年８月１３日國家工商行政管理局發布的《關於經濟合同鑒證的暫行規定》，第二項規定：經濟合同的鑒證實行自願原則，國家另有規定者除外。鑒證是對經濟合同實行管理的一種行政管理手段。由於經濟合同麵廣、量大、複雜，就全國來說，每年有幾億份合同，如果作出必須全部實行鑒證的統一規定，是不可能的。究竟是否需要鑒證，各省、自治區、直轄市可以根據具體情況自行決定。除國家另有規定者外，一般實行自願原則。此外，當事人一方要求鑒證的和國務院有關部門規定對某些重要的經濟合同要求鑒證的，應當進行鑒證。
二、經濟合同鑒證的程序
（一）申請
工商行政管理局是經濟合同的鑒證機關。鑒證一般由合同簽訂地或者合同履行地的工商行政管理局辦理。當事人辦理經濟合同鑒證時，應當由雙方到工商行政管理局辦理。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。申請鑒證的當事人應當提供下列材料：
１．經濟合同的正本、副本；
２．營業執照或副本；
３．簽訂經濟合同法定代表人或委托代理人資格證明；
４．其他有關證明材料。
（二）審查
鑒證，是根據當事人雙方提供的合同文本及有關證明材料和外調材料，依照國家法律、行政法規和政策的規定，進行嚴格審查。鑒證人員一般應審查以下內容：
１．簽訂經濟合同的當事人是否合格，是否具有權利能力和行為能力；
２．經濟合同當事人的意思表示是否真實；
３．經濟合同的內容是否符合國家的法律、政策和計劃的要求；
４．經濟合同的主要條款是否完備、文字表述是否準確，合同簽訂是否符合法定程序。
經審查後，鑒證人員如果認為經濟合同真實、合法、可行、符合鑒證條件的，應予以鑒證。由鑒證人員在合同文本上簽名、並加蓋工商行政管理局經濟合同鑒證章。如果當事人提供的合同文本及證明材料不完備，當事人應該予以補正。如果發現經濟合同不真實、不合法、則不應予以證明，並在合同文本上證明不予鑒證的理由。如果工商行政管理局發現自己對經濟合同的鑒證有錯誤，可以撤銷證明。
（三）費用
申請鑒證的當事人應當按照經濟合同鑒證收費標準交納鑒證費。
三、經濟合同公證與鑒證的區別
經濟合同的公證與鑒證，都是對經濟合同主體資格、內容條款的真實性、合法性加以審查，並給予證明。但是，兩者是不相同的，主要有下列區別：
（一）性質不同：經濟合同公證，是國家對經濟合同進行法律監督的手段；鑒證是國家依法對經濟合同進行行政監督的一種行政措施。
（二）行使公證權和鑒證權的國家機關不同：經濟合同公證是由國家公證機關即公證處統一行使公證權：鑒證是由國家鑒證機關即工商行政管理局或其他主管機關依法行使鑒證權。
（三）處理程序不同：經過公證的經濟合同如果一方違約，即可形成新的債權債務關係。這種新的債權債務關係，在一定的條件下，公證機關可根據債權人的申請，作出強製執行的證明，申請人可依此直接到人民法院申請強製執行，不必經過訴訟程序。而鑒證後的經濟合同，如果發生合同糾紛，一般由合同管理機關進行調解或仲裁。當事人對仲裁機關裁決不服，還要按照訴訟程序訴諸人民法院解決，也可以不通過仲裁機關直接按照訴訟程序的規定，訴諸人民法院。
（四）法律效力不同：公證機關對於需要追償一定數額債款、物品的文書，如果認為沒有疑義，公證機關可賦予公證文書具有強製執行的法律效力；鑒證，則不具有強製執行的法律效力。